La nueva Ley de Contratos añade más incertidumbre al futuro de la construcción

Desde el pasado 30 de abril las relaciones contractuales con la Administración se rigen por la Ley de Contratos del Sector Público. La nueva norma nace con el objetivo principal de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo, pero desde el sector afirman que se ha ido más allá. En este sentido, Juan Carlos Savall Olivella, director de la Asesoría Jurídica de Copisa, asegura que la Ley “abre nuevas formas de relación entre el sector público y el privado, lo que representa un cambio sustancial porque no se ha limitado a trasponer la Directiva europea de la que trae causa, sino que ha avanzado más y supone una reforma integral de la contratación pública”.

“La Administración se ha encargado de realizar un ajuste de contenidos materiales así como un ajuste en otros aspectos más formales, de terminología y formas externas, tal y como exige la trasposición de directivas”, matiza Bernardino Pérez Crespo, vocal asesor de la Dirección General del Patrimonio del Estado y uno de los padres de la norma. Por este motivo, se han dejado fuera de la regulación figuras de gran raigambre en el derecho español, como el concurso o la subasta como formas de adjudicación del contrato, que han sido sustituidas por la “oferta económicamente más ventajosa”.

Las principales novedades vienen de la mano de la introducción de nuevas figuras jurídicas como son el contrato de colaboración público-privado, que permitirá financiar la construcción de grandes infraestructuras sin sobrepasar los límites presupuestarios, y nuevos trámites como el diálogo competitivo, la subasta electrónica o la introducción de criterios sociales y medioambientales en la consideración de las ofertas.

Además, se implantará un registro oficial de licitadores y empresas clasificadas, que permitirá “en un futuro la sustitución de la aportación de documentación por la expedición de un certificado electrónico por parte de un registro oficial”, asegura Crespo. En su opinión, la nueva regulación de contratistas “facilitará la vida de las empresas al contar con una duración indefinida sujeta a actualizaciones anuales para acreditar los requisitos de solvencia económica y financiera y trianuales para la solvencia técnica y profesional”.

Sin embargo, la nueva clasificación de empresas contratistas supone para José María Izard, gerente de Aerco, más desventajas que ventajas, por lo que solicita que “con oportunidad de redactar el reglamento, se corrijan cuestiones relacionadas con la clasificación, en el sentido de no condicionar ésta a la cuantía del contrato”.

La nueva Ley sustituirá íntegramente a la anterior salvo en los artículos referidos a la financiación para los contratos de concesiones, explica Javier Lasa, socio director de Salans abogados Madrid. “Todo el régimen financiero está pendiente de que el Gobierno publique una nueva Ley financiera”, y para ello se marca el plazo de un año desde la entrada en vigor de la norma. Además, puntualiza que un aspecto que no ha quedado resuelto en la Ley de Contratos es el referente al coste de las expropiaciones en los contratos concesionales. “El coste presupuestado por los concesionarios siempre es muy inferior al real y, ¿quién asume ese riesgo?” se pregunta Lasa. “Los concesionarios argumentan que ese coste lo asumen ellos hasta la cantidad que habían presupuestado, y que el resto debe asumirlo la Administración, que es el beneficiario. Éste es un tema candente, que está en los tribunales y que la actual Ley no se ha atrevido a resolver”.

Un momento inapropiado. Las patronales Seopan, Aerco y CNC pidieron al Gobierno que retrasase la entrada en vigor de la norma, porque consideran que ésta no llega en un buen momento. El principal miedo de los constructores es que la nueva regulación retrase la licitación de obra pública, la actividad donde las constructoras con potestad para contratar con la Administración ven un refugio hasta que pase el bache del residencial. Desde Copisa afirman que “la situación actual del sector aconseja fomentar y agilizar la inversión pública para que no decaiga la actividad económica y el empleo, por lo que no es el mejor momento para que, como consecuencia de una reforma legislativa, se paralicen durante un tiempo las licitaciones”. José María Izard es de la misma opinión, pero se muestra más crítico y escéptico con la nueva Ley al afirmar que “difícilmente puede justificarse la necesidad de modificar un modelo –en referencia al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- que viene acreditando su eficacia durante los últimos años y que además es muy reciente”.

La nota discordante a la voz unánime de los constructores la ha puesto Juan Miguel Villar Mir, quien recientemente ha afirmado en público que este año va a ser “excepcional” en materia de obra pública. El presidente de OHL se mostró convencido de que el 2008, pese a coincidir con el primer año de un nuevo Gobierno, será un buen año para las empresas que contraten con la Administración pública porque, en su opinión, el Ejecutivo “quiere impulsar la obra civil para contrarrestar la situación que se está viviendo”.

Sin embargo, y pese a la opinión generalizada de que es necesario que en un momento como el actual no se ralentice la licitación pública, desde el mismo sector consideran que esta actividad no será la salvación para las constructoras. Juan Carlos Savall matiza que “naturalmente que el notable descenso en la construcción residencial comportará que todas las empresas que tienen clasificación para contratar con la Administración se vuelquen en la contratación de obra pública, sin embargo, tampoco se puede pensar que esto resuelve el bache del sector, ya que prevemos que va a generar una mayor competencia y en consecuencia los márgenes van a ser todavía más ajustados en un mercado que ya de por sí tiene unos márgenes muy pequeños”.

En el año 2007 la construcción de obra civil representó el 24,7% de la actividad de todo el sector en España, según Seopan, lo que se traduce en una cifra total de licitación pública superior a los 40.354 millones de euros. Asimismo, la licitación de concesiones durante el pasado ejercicio superó los 9.000 millones de euros. En el primer trimestre de 2008 la licitación de obra pública ha ascendido a los 13.364 millones de euros.

Lluvia de críticas. Al margen de las críticas referidas a la ralentización de la licitación de obra pública, tanto constructores como juristas se muestran recelosos de la plena incorporación de los medios electrónicos en la contratación. Desde Aerco defienden que no deberían aplicarse al contrato de obras, porque “la fórmula fomentaría la presentación de ofertas anormalmente bajas”. También cautela muestra Joan García Xuclá, de Campá Abogados y Economistas, que considera que la introducción de los medios electrónicos responde a la “obsesión enfermiza de la Administración para presumir de que son modernos. Complicará mucho la contratación y puede representar un freno, sobre todo para las empresas medianas”.

Los temores no están infundados, porque Bernardino Pérez Crespo admitió públicamente que no sabe cómo se resolverán los problemas derivados del empleo de los medios electrónicos en el caso de un posible fallo de la red en una subasta electrónica.

Menos crítico es Juan Carlos Savall Olivella, quien afirma que no “cabe duda de que la contratación electrónica agilizará y facilitará la contratación”. No obstante, su principal preocupación es saber “cuándo estará implantada en todas las Administraciones, ya que la mayoría de los entes locales están tecnológicamente muy atrasados”.

Otros ataques van referidos a la redacción de la Ley. Savall considera que la nueva norma incluye “puntos confusos y de difícil comprensión” y desde Aerco tachan al texto de “complejo y farragoso”.

Por su parte, Xuclá hace un apunte hacia la subjetividad de la norma en los criterios de adjudicación. La Ley de Contratos del Sector Público “plantea la necesidad de hablar de la mejor oferta, pero también plantea que se pueda valorar dentro de ésta aspectos medioambientales y sociales, pero, ¿cómo se puede valorar objetivamente la calidad medioambiental de una ejecución?”.